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本案已收录至人民法院出版社出版《民事审判指导与参考》第57辑

文 | 天同律师事务所 郑玮 

【基本案情】

2006年9月20日，实业公司与通讯公司签订《购房协议书》，其中约定，双方“经多次协商，就实业大厦北一楼及中庭售房事宜形成如下一致意见：1、通讯公司购买实业公司所拥有的实业大厦北一楼及中庭建筑面积2100平米，总价格6750万元（最后按照房管部门办理的产权证为准进行结算）。2、本协议签订之日起，实业公司收到通讯公司购房定金1000万元，待购房合同签订时，该定金自动转为购房款。3、双方应就购房屋合同及付款方式等问题在本协议原则下进行具体磋商。4、双方均应遵守本协议所确定的原则，违反则违约方向守约方支付违约金1000万元。5、双方就该宗房屋买卖合同签订时，本协议自动失效。”

2006年，通讯公司向投资公司的账户内转入1000万元，用途为预付购房定金。投资公司后向通讯公司开具了两张金额均为500万元的定金收据。

2007年1月4日，实业公司将讼争的房屋交付给通讯公司使用至今。

2008年3月，实业公司取得涉案房屋的产权证。

2009年6月至12月间，通讯公司与实业公司多次相互致函。实业公司主要提出三项要求：1、由于通讯公司使用涉案房屋三年，应当支付期间的场地使用费；2、房屋买卖的税费，要求由通讯公司全额承担；3、要求通讯公司先行支付全部房屋价款后，方可办理房屋过户手续。通讯公司回应意见主要为：1、双方就涉案房屋是买卖关系且已实际履行，通讯公司合法占有并使用房屋，无需支付场地使用费；2、实业公司提出房屋买卖税费全部由通讯公司承担，缺乏依据和违反国家相关法律规定；3、通讯公司要求在房屋过户登记后才向实业公司支付全部购房尾款。

由于双方就上述问题未能达成一致，2010年3月3日，实业公司向通讯公司发函提出：“1、解除双方于2006年9月20日签订的《购房协议书》；2、请通讯公司收在本函后三十日内腾退该房屋；3、请通讯公司在收到本函后三十日内向我公司支付占用使用该房屋期间应付的场地使用费并办理相应的财务结算（定金、使用费等费用的退还和支付）。”

2010年5月，通讯公司向成都市中级人民法院（下称“成都中院”）提起诉讼，请求：1、确认通讯公司与实业公司签订的《购房协议书》已成立并合法有效，确认实业公司于2010年3月3日作出的解除函无效；2、请求判令实业公司在15日内履行办理房屋产权过户登记的义务，过户登记后5日内，通讯公司向实业公司支付剩余购房款5750万元；3、房屋产权过户登记中产生的税费按照法律规定由通讯公司与实业公司各自承担。

实业公司提出反诉，请求：1、判令通讯公司立即腾退诉争房屋；2、判令通讯公司向实业公司支付上述房屋从2007年1月4日至实际腾退房屋之日止的占有使用费。

 

【原审情况】

一审情况

本案的核心争议焦点是《购房协议书》的性质。通讯公司诉讼请求建立在《购房协议书》系房屋买卖的本约合同且合法有效的前提下，实业公司的反诉请求建立在《购房协议书》系买卖的定金合同的前提下。

一审法院认为《购房协议书》系本约合同，理由如下：

（1）《购房协议书》中的当事人名称、标的、价款、违约责任等主要条款明确具体，根据最高人民法院《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》（下称“《合同法解释二》”）第一条第一款的规定，应当认定合同成立。

（2）通讯公司已向实业公司的股东投资公司支付购房定金1000万元，已履行了支付购房定金的合同义务。实业公司虽然在签订《购房协议书》时尚未取得房屋的所有权，但实业公司有权对涉案房屋进行处分，且现在实业公司已实际取得涉案房屋的所有权证，对《购房协议书》的效力认定不构成实质性影响。

（3）《购房协议书》第三条和第五条的约定是要求双方对合同欠缺的其他内容进一步的协商并签订《房屋买卖合同》，根据《合同法解释二》第一条第二款的规定，本案当事人对相关内容不能达成一致时，人民法院不能据此认定合同不成立或属于预约合同或定金合同性质。

（4）在签订《购房协议书》后，实业公司将讼争房屋交付给通讯公司占有使用。实业公司辩称与通讯公司既谈买卖、又在谈租赁，不是基于买卖关系而向通讯公司交付房屋，并无事实依据，不能成立。

据此，法院认定通讯公司与实业公司于2006年9月20日签订的《购房协议书》成立并有效，并判决在通讯公司向实业公司履行完毕支付购房款义务后90日内，实业公司协助应将将涉案房屋过户给通讯公司。

二审情况

实业公司不服一审判决，上诉至四川省高级人民法院（下称“四川高院”）。

二审中，实业公司提出按照法律规定应由出卖人承担的土地增值税为3200余万元，拟证明双方在三年内没有签订房屋买卖合同是因为有重大分歧，是不能归责于双方的原因导致。实业公司另提供了2006年至2007年间，其与其他买受人签订的《房屋买卖合同》4份，拟证明《购房协议书》是预约性质的定金合同。

四川高院二审认为，双方签订的《购房协议书》明确载明了当事人名称、标的、价款，原判根据《合同法解释二》第一条规定认定双方间的房屋买卖合同关系已经成立并无不当。二审审理中，实业公司提交了同期实业公司与其他买受人签订的《房屋买卖合同》4份，此证据不能证明《购房协议书》的性质为定金合同。

但是，实业公司于2007年1月4日将房屋交付给通讯公司占有使用后，双方就应否支付场地使用费、买卖过户时税费的负担、产权证的办理等事宜进行了一系列磋商，但未能达成协议。实业公司作为讼争房屋所有权人，将涉案房屋交付通讯公司使用5年多时间内，其既未收到房屋转让价款，亦未收到房屋租金，阻碍其物权实现，有权根据《物权法》第三十九条“所有人对自己的不动产或者动产，依法享有占有、使用、收益和处分的权利”的规定，选择对财产的处分方式，解除与通讯公司签订的《购房协议书》。法院认定通讯公司于本判决生效之日起30日内将涉案房屋腾退给实业公司。

 

【天同代理】

剖析双方真本意，综合事实定策略

2013年1月底，通讯公司拟就本案二审判决向最高法院申请再审，并找到天同代理本案。

我们在对案情进行深入研究后，认为二审法院以《物权法》第三十九条之规定赋予实业公司合同解除权固然不妥，本案的实质，应在于如何认定《购房协议书》的性质。

实业公司主要提出的“定金合同”一说虽不可取，但“认购预订协议”一说却暗藏“杀机”。“认购预订协议”的法律术语应为“预约合同”，是使当事人间产生将来订立本约（正式合同）之债权债务的合同。一般认为，预约合同的标的仅是在一定期限内缔结本约，并不具有强制履行力，即当事人不能请求直接履行预约合同中约定的本约事项。思虑至此，我们意识到，本案《购房协议书》是房屋买卖关系的本约合同还是预约合同，必将成为再审中的争议焦点。

《购房协议书》，篇幅未及一页纸，内容不过260字，看似约定内容简单，实则法律关系充满争议：一方面，协议第一段明确表明，双方已就“售房事宜”形成一致意见，第1条就房屋的坐落、位置、面积、价格等内容约定明确，双方应已就房屋买卖的具体内容达成合意；另一方面，协议第3条明确约定，需要“就购房合同……进行具体磋商”，而在第2、5条中，均提及房屋买卖中需另签订房屋买卖合同，似在表达该协议并非最终合同之意。因此，仅对合同文本分析，就可以得出迥然不同的两种合同解释结果。

我们提出，当对合同文本的理解出现分歧时，应当辅以考虑当事人的其他行为，从而以系统解释的方式探究当事人真实意思。而当事人对合同的履行行为，恰是对合同内容的最佳解释：

（1）在签订《购房协议书》之前，通讯公司向投资公司支付了1000万元的购房定金，表明双方具有明确的房屋买卖的意愿。

（2）在协议签订后，实业公司向通讯公司实际交付了涉案房屋，而除了一纸《购房协议书》外，并无其他有关该房屋的任何约定。因此，此种交付行为，只能理解为是对房屋买卖法律关系的履行。

（3）房屋交付后，通讯公司进驻、装修、使用、经营，在长达三年时间内，实业公司既未向通讯公司提出任何异议，也未向通讯公司主张过租金或场地使用费。究其原因，即实业公司也认可房屋买卖的事实。

经此梳理，尽管仅就《购房协议书》难以确定双方的法律关系性质，但由后续履行行为应当可以确定，双方具有房屋买卖的明确意思表示，且均已部分履行了主要义务——卖方实业公司交付了房屋，买方通讯公司支付了部分房屋价款。而双方纠纷发生之原因，是因为其后房地产市场价格上涨，实业公司意欲强占房产增值利益，而借双方未签订详尽合同、未办理房产过户之机，发难于通讯公司。

在建立委托代理关系后，我们为通讯公司制定了再审审查和再审审理阶段不同的诉讼策略，即“破”与“立”：

（1）“破”是指，在再审审查阶段，着重强调原审判决的错误：原审法院依据《物权法》第三十九条，直接判令通讯公司腾退房屋，显然是错误的。如果按照二审的意见，在任何买卖合同中，只要标的物尚未发生物权转移，卖方即有权随意解除合同，这种结论无疑将严重影响交易安全。

（2）“立”是指，在再审审理阶段，明确双方已构成房屋买卖合同关系，应当继续履行：首先，双方在《购房协议书》中已就购买涉案房屋事项达成明确约定，建立了房屋买卖合同关系。其次，即使认为《购房协议书》属于预约合同，由于双方均以实际履行行为确认了房屋买卖的意思表示，应当认定双方之间建立了房屋买卖合同关系。再次，《购房协议书》约定内容明确，未约定事项不构成合同的履行障碍，即使双方约定了需要另行协商，也是对已成立合同的变更。

 

【再审结果】

2013年11月14日，最高法院作出（2013）民提字第90号民事判决书。就协议性质及双方法律关系问题，最高法院认为，通讯公司与实业公司之间成立了房屋买卖法律关系。本案中《购房协议书》的性质应认定为预约。合同内容详尽、全面与否，并不足以界分预约和本约，而应当判断当事人是否有意在将来订立一个新的合同，以最终明确双方之间形成某种法律关系的具体内容。本案中，尽管双方在《购房协议书》中约定了房屋的位置、面积及总价款，但仍一致认为在付款方式等问题上需要日后进一步磋商，并要订立一个新的合同，以最终确定双方之间的房屋买卖法律关系的具体内容。因此，应认定协议书为预约合同，对原一审、二审判决的认定予以纠正。

但结合双方在订立《购房协议书》后的履行事实，双方已经成立了房屋买卖法律关系。最高法院认为，对于当事人之间存在预约还是本约关系，不能仅凭一份孤立的协议就简单地加以认定，而是应当综合审查相关协议的内容以及当事人嗣后为达成交易进行的磋商甚至具体的履行行为等事实，从中探寻当事人的真实意思，并据此对当事人之间法律关系的性质作出准确的界定。本案中，通讯公司已经实际交付了定金并约定在一定条件下自动转为购房款，作为出卖人的实业公司也接受了该交付。在签订《购房协议书》的三个多月后，实业公司将合同项下的房屋交付给了通讯公司，通讯公司接受了该交付。而且因证据的不完整性，最高法院未采信实业公司在再审中提交的新证据，否认了双方成立租赁关系或其他有偿使用房屋的关系，因此，实业公司对房屋的交付系基于买卖关系而为的交付。根据《合同法》第三十六条、第三十七条的规定，认定双方之间达成了买卖房屋的合意，成立房屋买卖关系。

就实业公司解除函是否发生效力，以及通讯公司要求继续履行的请求应否得到支持的问题上，最高法院均支持了我们的意见。最高法院明确了《物权法》第十五条表达的处分行为与负担行为相区分的精神，纠正了二审判决依据《物权法》第三十九条规定认定实业公司有权以处分财产为由解除合同的错误法律适用。

【律师手记】

本案被视为天同2013年度最为重要的案件之一，天同的每一位同仁均或多或少投入其中，笔者作为承办律师亦感触颇深。

关于预约合同法律问题的研究

在前期研究本案时，我们便提出预约合同有可能成为案件的最核心问题。这一问题，虽非原审中当事人的争议焦点，但原审法院在判决中已有论述。

我们为了准备本案，特别对预约合同进行了专题理论研究，翻阅了大量域外立法例，并结合我国的相关理论探讨、立法规则和司法实践，最终形成了近万字的研究报告，作为我们再审代理意见的理论依据提交合议庭。

预约制度，在法国、德国、瑞士、日本等国的民法中，均有相应规定。虽然预约的具体规则不尽相同，但均体现了预约制度控制交易的功能，主要体现在：

第一，锁定交易对象，稳定交易机会，规避交易风险。对交易双方而言，交易价值越大，交易往往越复杂，谈判、磋商的时间往往就越长，流失此次交易机会的风险就越大，发生恶意磋商、投机行为的风险就越大。因此，若交易“存在法律上或事实上的事由，致订立本约合同，尚未臻成熟”，双方往往先“先订立预约，使相对人受其约束，以确保本约合同的订立”，从而保全此次交易机会。

第二，担保交易。预约可以配合定金和违约金，来达到签订本合同的目的，从而完成交易，规范本约合同前的行为，例如，要求当事人针对本约缔结诚实地接触、磋商进而订立本约合同。

第三，防止情势变更。交易本身往往伴随着不可预见的风险，这种风险的实现可能会使得该次交易完全失去交易价值。因此，先签订一份预约合同，约定在风险可能发生的时间之后的一个时间点签订本约合同，并约定若风险发生，则双方无需签订本约合同。为交易风险准备一个良好的“退出机制”，给予交易更大的灵活性。

我国《民法通则》、《合同法》中虽未单独规定预约合同这一合同类别，但实践中早已有之。在商品房买卖交易中，房地产开发企业为规避商品房预售许可制度，利用其优势地位，与购房者签订所谓认购书、订购书等协议，意在约束、锁定购房人。因此，在最高人民法院《民事案件案由规定》（2011版）中，在二级案由“房屋买卖合同纠纷”下，特别规定了“商品房预约合同纠纷”的三级案由。最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定，“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。”

除了商品房买卖外，其他交易中也大量存在对预约合同的需求。但由于房产对普通购房者的重大意义需特别保护等情形的存在，商品房买卖中关于预约以及预约向本约转化的规则，难以在各类交易中类推适用。

最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，“当事人签订认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。”该条是对一般买卖交易中预约合同的规定，但是仍未能明晰预约合同和本约合同的界定标准。

预约的初衷是为了筹划交易，稳定交易机会，规避交易风险。以预约保障交易和规避风险，实际上就是双方在交易中未雨绸缪，在商业活动的不确定性中谋求确定性，通过交易步骤的安排、机制的设计，使得双方当事人可以提前为商业风险做好准备，用清晰、可操作性的步骤去实现利益最大化。例如，双方在预约合同中约定各自负有排除事实障碍或法律障碍的义务，负有以一定方式进行善意磋商的义务，以规避恶意拖延或恶意磋商的道德风险，保护善意方的利益，并保全交易机会；又例如，双方在预约合同中约定，若将来发生某一事项（如房价上涨）使得一方履行合同无法实现交易利益，一方有权在交付一定价款的前提下退出交易，从而防止避免遭受更大的损失。

本案再审判决也在一定程度上佐证此观点，认为尽管当事人签订的合同是预约合同，但当事人之间的法律关系不能以孤立的协议认定，应综合根据当事人的其他履行行为，综合判断。在当事人以实际行为明确表示具有达成买卖合同的合意情况下，应当认定已经构成了买卖合同关系。