陈虎教授 授权发布
原题：“有效辩护”悄然进入中国
本讲座是陈虎教授在第六届尚权刑事辩护论坛做的主题发言，详细阐述了”有效辩护“相关问题，非常精彩，敬请欣赏！
文字稿：
陈虎（陈少文）是法学界冉冉升起的新星，也是第六届尚权刑辩论坛做两场演讲（《我看新刑诉法进步退步之争》和《“有效辩护”悄然进入中国》）、获得掌声最多的演讲者。承蒙厚爱，今天他将两场演讲形成文字，交由《尚权刑辩网》发布。昨天已发第一场，今天将第二场发下面——
按照这个环节的主题，我想围绕有效辩护的话题做一个简短的发言。
大家知道，有效辩护是一个外来的概念。西方的很多法律思想和法律权利都要经过漫长的历史才能来到东方并被普遍接受，这几乎已经是一个历史规律。
1689年，英国颁布《人权法案》，这是人类历史上第一部人权立法；1789年，法国颁布《人权宣言》；1889年，日本颁布《大日本帝国宪法》，伊藤博文主持起草，第一次将西方的人权概念翻译到日本；1989，世界范围内的民主化运动……
整个人类发展史，可以说就是一部“西权东渐”的历史。
为什么我国开始强调有效辩护的概念？我认为，主要有以下两个大的背景。
第一个背景，中国的辩护制度正在经历一次转型。
众所周知，日本的刑事法学者田口守一教授曾有过一个论断，整个刑事诉讼的发展历史其实就是辩护权不断拓展的历史。在人类历史上，辩护权的发展主要经历了三个阶段——
第一个阶段，从自行辩护到委托辩护的发展。最早期，法律，尤其是实体法律并不发达（比如刘邦当初的约法三章，内容极为简略），因此，当时的审判主要是对事实的审理，法官基本就是一个警察，其负责的主要是查明真相，而非适用法律。在法律审不发达的情况下，辩护权自然仅仅局限在事实审的范围之内。因为只有被告人本人最了解事实真相究竟如何，因此当时的法律仅仅允许被告人自行辩护，委托律师进行辩护被认为没有必要。后来，随着实体法的不断发展，法律审开始出现，需要专门的法律专家为被告人提供专业法律辩护。比如，英国开始修订法律，允许律师参与审判。委托辩护开始出现并被普遍认可。
第二个阶段，辩护从个人权利开始转变为国家义务，也就是委托辩护权到指定辩护义务的转变。法律援助开始出现。随着时代的发展，人们越来越意识到——人人享有的聘请律师为自己辩护的委托辩护权——这个规定貌似平等，其实不平等。因为，对同一个权利，随着权利主体经济能力和社会地位的不同，必然带来其实际行使效果的差别。对于很多贫穷被告而言，委托辩护权其实是无法实现的。于是，人们就在辩护权的内容当中加入了国家义务的内涵，使得国家承担起为这些贫穷被告提供法律援助的义务。自此，辩护权利便可以平等地为各类人士享有。
第三个阶段，从片面强调人人都可以获得律师帮助为其辩护，到开始强调律师应该提供实质有效的辩护，即从形式辩护开始迈向实质辩护。在美国，曾经发生律师在为被告人进行辩护时，由于对方发言过于冗长而在法庭上开始睡觉的情况。在这种情形下，虽然律师的确提供了法律帮助，但这种帮助是无效的。因此，美国联邦最高法院通过判例明确规定，获得律师有效的辩护是联邦宪法修正案中获得律师帮助权的题中应有之义。有效辩护概念近些年来在中国的出现和人们对这一概念的广泛讨论，充分说明了，我国已经开始进入辩护权发展的第三个阶段。这是法治进步的直接体现。
第二个背景，律师界开始反思自身制度角色。
2005年，中国刑事司法遭遇了“滑铁卢之年”。当年，有多达14起冤案相继曝光。北京大学陈永生教授撰文总结：先是2月下旬媒体报道,河北的李久明因涉嫌故意杀人被唐山市中级人民法院判处死缓,案发2年后,真凶蔡明新在温州落网。接着是3月下旬媒体报道,河北的聂树斌因涉嫌强奸杀人被石家庄市中级人民法院判处死刑并被交付执行,10年后,另一案件的犯罪嫌疑人王书金交代聂案被害人实际上是他所杀。继而是4月上旬媒体报道,湖北的佘祥林因妻子失踪被京山县人民法院以故意杀人罪判处有期徒刑15年,案发11年后,“被害人”张在玉从山东返回家乡。
几乎在同一时间,媒体还报道,云南省邱北县的王树红被迫承认强奸杀人,在被羁押299天后,另一案件的犯罪嫌疑人王标林交待,王树红案实际上是他所为。类似冤案还能列举很多,如2005年4月中旬媒体报道的河南省淅川县张海生强奸案、6月中旬媒体报道的湖南省怀化市滕兴善故意杀人案、7月下旬媒体报道的吉林省磐石市王海军故意伤害案以及山西省柳林县的岳兔元故意杀人案、8月中旬媒体报道的河南省禹州市王俊超奸淫幼女案,等等。
冤案发生和发现之后，人们普遍开始反思刑讯逼供等制度痼疾，反思公检法在刑事误判中的制度角色。毫无疑问，这些反思都是积极的，也是必须的。但是，时隔七年以后，这种反思开始出现了另外一个面向：难道冤案的发生仅仅归因于公检法部门？辩护律师的不称职、不尽责会不会也是导致冤案产生的另外一个重要原因呢？
有效辩护的概念正是在这一背景下被引入国内的。我们可以通过上面的梳理，清晰地看出，这个概念在中国语境中的出现，尤其是被律师群体主动引入讨论，其实标志着一种思路的转变：我们不再向以往那样盲目谴责对方，而是反思自身。所以，我个人认为，有效辩护概念的出现首先是律师群体自觉意识的一个体现。也是这一群体迈向成熟的标志。
说到这里，我想起一个流传很广的笑话。一个律师死了以后，在墓碑上刻了一个墓志铭，“这里躺了一个律师，一个正直的人。”结果，有一个人经过这块墓地的时候，就很奇怪，跟旁边的人说：“这么小的一块墓地，怎么可能同时躺下两个人呢？”（笑声）的确有些好笑，也有些无奈，难道律师就不能是正直的人吗？可惜的是，在以往人们的内心，律师的确是一个过度商业化的群体。因此，对自身缺陷和制度角色的反思，有助于这个群体的形象重塑。
那么，究竟什么是有效辩护呢？它包含哪些要素呢？在对这一概念进行定义的时候，我们突然发现难度很大。正如一位西方著名的学者所言，当我们不能对一个事物进行定义的时候，完全可以尝试从反面对其进行定义。
我的博士后导师陈瑞华教授也认为，人们对于什么是正义，可能仁者见仁，智者见智，但是人们对于什么是不正义却能达成惊人的共识。同样，人们对幸福可能有各种不同的理解，但对什么是不幸福却很容易达成惊人的一致。
正因如此，人们才开始放弃了对有效辩护的界定，而开始转向对无效辩护的界定。
作为有效辩护概念的发源地，美国判例法中对于无效辩护界定标准的演变可能会给我们带来一定的启发。
1945年，联邦哥伦比亚特区上诉法院在DIGGS V.WELCH一案当中提出了界定无效辩护的“司法闹剧”标准。按照这个标准，如果律师的不称职行为致使针对被告人的诉讼程序变成了一场司法闹剧，授人以笑柄，则为无效辩护。但是，这个标准对辩护律师的要求过低，而且本身没有任何可操作性，无法起到对律师行为明确的指引作用，从而使得这一标准本身成为了一个闹剧。
1970年，联邦第五巡回上诉法院在卡拉维案件当中又提出了另外一个判断无效辩护的标准——合理尽职标准，即，律师应该合理、尽职地提供帮助，不合理、不尽职的则构成无效辩护。显然，这一标准仍然是主观标准，其可操作性仍然不强，仍然不能为上诉法院和辩护律师提供足够客观的判断标准。
正因如此，在1973年的United States v. Decoster案中，联邦最高法院创设了判断无效辩护的更为客观的标准——基本义务标准，从而实现了无效辩护从主观标准到客观标准的转变。根据这一标准，辩护律师对被告人负有一定的基本义务，一旦辩护律师实质性的违反了这些基本义务，除非控方证明没有损害，就应认定为无效辩护。显然，这一标准比以往的标准都更为客观，也更好操作。
如果说基本义务标准是事先确立了一些律师的行为准则并作为判断无效辩护的实质标准的话，那么，1984年，联邦最高法院在斯特里?柯兰案件当中则提出了无效辩护的“结果标准”，即：辩护人不仅在行为上有瑕疵，而且这种行为的瑕疵还必须导致了对被告不利的结果，方可构成无效辩护。至此，关于无效辩护，出现了两个相互独立又互相穿插的判断标准：“行为标准”和“结果标准”。
我认为，无论是“行为标准”还是“结果标准”，它们在西方国家的应用结果和在中国的应用结果都会有很大的不同。
先看“结果标准”。我认为，在中国，应用“结果标准”会有更大的困难。这是因为，在我国的司法环境下，很多案件不论辩护律师如何辩护，结果都是内定的。如果采纳结果标准，对律师是不是太不公平了？
再看“行为标准”。既然不能全以结果论英雄，那就必须事先为律师的辩护行为规定一些最低工作标准。比如，指定辩护、死刑案件辩护律师必须做哪些事，如果没有做到，就比照工作标准进行惩罚。所以，美国律师协会根据行为标准制定了很多类型案件的辩护指南。
2010年8月份，我跟陈瑞华教授、田文昌律师、钱列阳律师等到美国专门考察他们的死刑辩护纲要，发现他们对于死刑案件的辩护，要求非常严格。一个死刑案件的被告，至少要有4名法律专家组成团队为其辩护，其中包括辩护律师和减刑专家等。我们可能真的无法理解，对于一个恶贯满盈的人，国家居然愿意在他身上花费几十万美元，如果这个国家有一千个人被判死刑，又要花费多少钱呢？
考察过程中，我时常对比国内的情况，内心是非常感慨的。湖南湘潭大学邱兴隆教授也是位兼职律师，他曾经出版过一本辩护词，书名是《一切为了权利》，中国检察出版社出版，其中序言标题是“中国人，你离爱罪犯，像爱自己的亲人还有多远？”这个标题，说实话，刚刚看到的时候，我的确感到有点惊悚——如果我们爱罪犯像爱亲人，是不是爱亲人也像爱罪犯呢？当然，作者肯定不是这个意思，他想表达的观点是，我们如果对待那些罪大恶极的敌人态度都能够更文明一些的话，那么，我们就更加有理由相信，我们会更加人性地对待那些守法的普通公民。如果我们也能在一个死刑犯身上投入更多的关注和关怀，我们还会贪污那些社保基金吗？
所以，如果中国要采纳行为标准的话，也必须建立相应的工作标准。这个工作到底有没有开始呢？有，北京大学陈瑞华教授带着我们北大的一群博士、博士后已经完成了这项工作，我是其中主要的参与者。我们和贵州省、山东省、河南省三个律师协会合作，分别通过了三份死刑案件辩护工作指南，这份指南实际上就带有一定的最低工作标准的性质。如果当地律师没有按照这个指南进行辩护的话，当事人就可以到律协，对其进行问责。这应该是未来我们构建中国式无效辩护制度的一个前提性的工作。
时间问题，我不再继续，简短地作个结尾。
1789年，法国发生大革命，但是，人们最先攻击的居然不是政府官邸和国王宫殿，而是巴士底狱，对于政治暴政的不满居然首先发泄在司法制度之上。如果我们熟悉当时历史的话，就会发现，其实人们并非真的要去解救谁。1789年7月14日，愤怒的人群用大炮轰断了吊桥铁链，可当时巴士底狱总共只有8个人，除了监狱长之外，其中四个是假证件贩子，两个神经病患者，以及一个性变态者。
所以，不文明的司法往往是不文明的政治的直接体现。如果说司法暴政是政治暴政象征的话，我们更加有理由相信，司法文明一定是政治文明的前奏。所以，在十八大之前召开这次尚权辩护论坛，是符合历史发展规律的。
德国著名法学家拉德布鲁赫曾经说过一句话：“如果法官也成了公诉人，只有上帝才能做辩护人”，而我则想说，“在中国，公诉人都成了法官，可辩护人还不是上帝”，让我们为了改变这一现状而共同努力！
