2010年9月，我庭与浙江法官进修学院联合举办全省商事审判业务培训班期间，汇集了各地法官提交的相关商事审判疑难问题和典型案例。培训班结束后，经过归纳整理及类型化分析、整理和统合，包括公司诉讼、破产、票据、合同与担保、程序适用等内容，并初拟了答复意见，形成《2011年商事审判若干疑难问题理解（征求意见稿）》，提交2010年全省法院商事审判工作会议讨论。在拟稿过程中，我们得到了杭州中院、绍兴中院、鄞州法院、德清法院、越城法院等法院商事审判庭和全省法院商事审判调研人才库成员的大力支持，部分同志还直接参加了拟稿，在此一并表示感谢。

一、与民间借贷纠纷有关的疑难问题

1. 民间借贷案件中，主债务人构成非吸或者集资诈骗等刑事犯罪，借贷合同的效力如何认定？该债务担保合同的效力如何认定及担保人的责任如何承担，担保时效何时起算？（金华中院、慈溪法院、富阳法院、萧山法院）

应当区分以下两种情况：

如果主债务人构成非法吸收公众存款罪，借贷合同应认定为有效，除非担保合同本身存在瑕疵，担保合同应认定有效，担保人按照合同约定承担相应的担保责任。

理由是：（1）非法吸收公众存款罪的刑事法律事实是数个“向不特定人”借款行为的总和，从量变到质变，而单个借款行为仅是引起民间借贷这一民事法律关系的民事行为事实，并不构成非法吸收公众存款的刑事法律事实。当事人在订立民间借贷合同时，可能确实基于借贷的真实意思表示，不存在违反法律、法规的强制性规定或以合法形式掩盖非法目的，同时，向不特定多数人举债的行为最终构成犯罪并不必然损害国家利益或社会公共利益。非法吸收公众存款的犯罪行为与单个民间借贷行为并不等价，民间借贷合同并不必然损害国家利益和社会公共利益，两者之间的行为极有可能呈现为一种正当的民间借贷关系，即贷款人出借自己合法所有的货币资产，借款人自愿借入货币，双方自主决定交易对象与内容，既没有主观上要去损害其他合法利益的故意和过错，客观上也没有对其他合法利益造成侵害的现实性和可能性。从债权人的利益保护角度来看，债权人当初的真实意思明确为借款，并有借条为书面凭证，单个的债务人与债权人发生民间借贷关系合法有效。如果该先发生行为因债务人之后与他人发生其他行为而被认定为非法行为，导致所有的相关民事行为都被认定为无效，使他们失去通过民事诉讼救济途径维护合法利益的手段，那么对每一个与此案相关的善意债权人都是显失公平的。（2）借贷合同有效的情况下，担保合同本身不存在瑕疵，民间借贷中的担保合同也属有效。从维护诚信原则和公平原则的法理上分析，将与非法吸收公众存款罪交叉的民间借贷合同认定为无效会造成实质意义上的不公，造成担保人以无效为由抗辩其担保责任，即把自己的担保错误作为自己不承担责任的抗辩理由，这更不利于保护不知情的债权人，维护诚信、公平也无从体现。在现实生活中，涉嫌非法吸收公众存款的犯罪嫌疑人（或被告人、罪犯）进行民间借贷时，往往由第三者提供担保，且多为连带保证担保。债权人要求债务人提供担保人，这是降低贷款风险的一种办法。保证人同意提供担保，应当推定为充分了解行为的后果。若因债务人涉嫌非法吸收公众存款而认定借贷合同无效，根据《担保法》，主合同无效前提下的担保合同也应当无效，保证人可以免除担保责任。尽管《担保法》同时规定了“担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错，各自承担相应的民事责任”，但在司法实践中，债权人很难就担保人存在过错进行举证。因此，将与非法吸收公众存款罪交叉的民间借贷合同认定为无效事实上会使大量担保人免予承担保证责任，债权人旨在降低贷款风险的努力没有产生任何效果，造成事实上的不公。

如果主债务人构成非法吸收公众存款罪以外的集资诈骗等罪名，借贷合同应认定为无效，担保合同无效，担保人按照实际情况承担相应责任。

理由是：（1）集资诈骗等罪不同于非法吸收公众存款罪，其单个行为即以非法占有为目的，不存在量变到质变的问题，债务人的行为在刑事上构成犯罪，其行为属于以合法形式掩盖非法目的，根据合同法第五十二条的规定，应认定为无效。（2）担保合同是从合同，主合同无效会导致担保合同无效，《担保法解释》第8条规定，主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。对此应当理解为，担保合同本身不存在无效情由，其无效完全是基于从合同的地位，受无效的主合同的直接影响。但是，在经济生活中，却可能存在着主合同无效的同时，担保合同自身也存在着无效因素，这时虽然表面上两个合同都无效，但也都各有无效原因，也即担保合同的无效并非不是由主合同无效的直接结果。如果出现这种情况，那么就不应当适用《担保法解释》第八条的规定将担保人的责任限定于“三分之一”，也不应当适用《担保法解释》第七条的规定将担保人的责任限定于“二分之一”，而是直接依据《担保法》第五条第二款的规定，担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。这时，如果债权人没有过错的，担保人可能要承担全额民事责任。基于此，关于涉嫌刑民交叉民间借贷担保合同的效力认定，人民法院应当跳出在主合同认定无效后担保人就只能依据《担保法解释》第八条承担“三分之一”限额责任的传统思路，认定主合同无效后，也可在案件事实查明的基础上认定担保合同因自身原因而无效，进而直接依据《担保法》第五条第二款判定担保人的担保责任。

关于担保人的担保时效，诉讼时效从涉嫌犯罪的债务人被报案或者控告之日起中断。刑事案件进入审理阶段，诉讼时效期间从刑事裁判文书生效之日起重新计算。

2. 原、被告多次发生借贷关系，均未清偿，其中有几笔借款被公安部门认定涉嫌诈骗而刑事立案侦查，请问其他未被公安部门认定涉嫌诈骗的其余几笔借款，原告诉至法院时，法院是否还需一并移送公安部门？（慈溪法院）

经审查后确定是否需要一并移送。根据最高人民法院《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条规定，人民法院作为经济纠纷受理的案件，经审理认为不属经济纠纷案件而有经济犯罪嫌疑的，应当裁定驳回起诉，将有关材料移送公安机关或检察机关。人民法院应当慎重审查其余的借款与之前被公安部门立案侦查的案件是否有牵连，情况是否类似，再确定是否一并移送。

3.目前将合同当事人的配偶列为共同被告的案件除民间借贷合同纠纷外，还有金融借款合同、担保追偿纠纷、个人合伙纠纷，是否按夫妻共同债务处理。离婚诉讼期间的个人借贷不认定为夫妻共同债务，而双方协议离婚后办理离婚证前的个人借贷、夫妻分居期间的个人借贷是否也不认定为夫妻共同债务？如果在审判中没有判决配偶承担责任，执行程序中是否可以追加被执行人？（武义法院、建德法院、富阳法院）

（1）民间借贷、金融借款合同、担保追偿、个人合伙纠纷中，以夫妻一方名义对外产生的法律关系，如负债用于家庭日常生活的，应认定为夫妻共同负债；在就负债是否用于家庭日常生活的事实产生争议的情况下，债权人应负有相信对方当事人已尽善意且无过失地将借款用于夫妻共同生活事实的举证责任；债权人不能举证的，该负债应认定为以自己名义对外借款的夫妻一方的个人债务。

（2）双方协议离婚后办理离婚证前的个人借贷、夫妻分居期间的个人借贷，与一般婚姻存续期间产生的个人借贷判断标准一致。不同的是，双方协议离婚后办理离婚证前以及分居期间，夫妻双方共同生活需要之基础欠缺，故该事实可以由夫妻一方作为非共同债务的抗辩理由，出借人证明夫妻共同债务的举证责任更加严格，证据难度更大。对于一方用于履行抚养义务、赡养义务的借款，即便是在上述期间，也应认定为夫妻共同债务。

（3）如果审判程序中没有判决配偶承担责任，如果对夫妻共同债务没有争议的，可以在执行程序中追加配偶为被执行人。

4.民间借贷案件中，出借人主张夫妻共同债务的，证明表见代理的举证责任由借款人承担还是由出借人承担？（滨江法院）

出借人主张夫妻共同债务的，证明表见代理的举证责任应由出借人承担。参照省高院《关于审理民间借贷纠纷案件若干问题的指导意见》规定，表见代理的证明责任，适用最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》（法发[2009]40号）第十三条的规定，出借人不仅需要证明有权代理的客观表象形式要素，而且还要证明自己善意且无过失。如果通过综合判断能够认定属于或者不属于日常生活需要，就不必通过适用证明责任分配规则作出裁判。要把握好利益平衡。夫妻安宁生活的事实外观，如以一方名义对外负债并无其他反常情节的，通常情况下应该认为属于因日常生活的夫妻共同负债。

5.一起民间借贷案件中，法院第一次委托A司法鉴定所鉴定结论为非同一人书写，鉴定以后原告撤诉，并以律师事务所名义重新委托B司法鉴定所鉴定结论为同一人书写，两次鉴定结果不一样，取样检材也不同。根据证据优势原则，法院委托的鉴定结论要优于当事人自行委托的鉴定结论，是否不需要重新鉴定，如需要重新鉴定，是需要委托第三家鉴定机构鉴定还是委托原法院委托的机构重新鉴定？（苍南法院）

当事人起诉后又撤诉后，如果起诉状副本未送达给对方，视为没有起诉，当事人提出攻击与防御方法的效果应归于无效，但事实和事实记录并不消灭，仍可在其他诉讼中被作为证据使用。法院委托鉴定既是当事人提交证据的一种方式，也是法院查明案件事实的手段，所形成的鉴定结论属于对事实的记录，在性质上如同庭审笔录、勘验笔录等，自然可以在其他诉讼中被使用。在第二次诉讼中，原告可以将B司法鉴定所的鉴定结论作为证据提交，被告也可以将A司法鉴定所的鉴定结论作为证据提交，在效力上后者大于前者。当然，如果原告认为前一次鉴定中样本检材的提取违法或者存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定的情形的，有权申请重新鉴定，原告应当就存在上述规定情形承担举证责任。

如果确实符合重新鉴定的条件，则要具体考察重新鉴定的理由，如果只是送检的样本有误，则无需委托第三家鉴定机构进行鉴定，如果是A鉴定机构在鉴定过程中存在违法违规的问题，则宜委托第三家鉴定机构再行鉴定。如果存在《人民法院司法鉴定工作暂行规定》第十四条规定情形的，则应按规定委托上级法院的司法鉴定机构重新鉴定。