36.公司与自然人合伙经营某项事务，但未另行成立合伙企业或组织，以公司的名义对外从事民事活动，此种合伙关系的效力应如何认定处理？（新昌法院）

除《合伙企业法》中规范的有限合伙外，依《公司法》公司不得与他人设立承担无限连带责任的企业，否则危及公司有限责任的基石。既然是以公司名义对外从事民事活动，则公司对外仍然依据公司法的规定承担有限责任。既然公司与自然人尚未设立合伙组织，故无需认定合伙关系的效力。至于公司与自然人之间的内部权利义务关系，则依据《合同法》审查其内部协议的效力并以此决定其盈利分享和亏损分摊。

37.如何区分适用《公司法司法解释（二）》第十八条中第一款规定的未及时启动清算程序和第二款的怠于履行清算责任？关于当事人以股东怠于履行清算义务导致公司账册等灭失为由起诉公司及股东要求承担连带清偿责任，举证责任应如何分配？清算赔偿责任的范围如何确定？已注销法人资格的股东应如何承担责任？（慈溪法院、南湖法院、椒江法院）

根据《公司法》的规定，有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东为清算义务人，清算义务人必须在解散事由出现之日起15日内成立清算组。《公司法司法解释（二）》第十八条即是对清算义务人消极不履行清算义务的赔偿责任的规定，第一款针对的是清算义务人未在法定期限内成立清算组开始清算，导致公司财产贬值、流失、毁损或者灭失，该责任是从法人财产制度和侵权责任角度作出的规定。第二款规定的是上述消极不履行清算义务赔偿责任的特殊情形，即因怠于履行义务，导致公司主要财产、帐册、重要文件等灭失，无法进行清算，即应直接对公司债务承担清偿责任。

对于此种情形下举证责任的分配问题，结合最高人民法院民二庭对《关于审理公司强制清算案件工作座谈会纪要》的解读意见（参见《商事审判指导》2009年第4辑）中提出的通过举证责任倒置来解决中小企业股东利益保护问题的倾向意见，根据我庭《关于商事审判若干疑难问题的理解》（浙法民二（2010）15号）第15个问题提出的，对未经清算而导致公司财产贬值、流失、毁损或者灭失的举证责任分配应慎用举证责任倒置的表述。法院仍应引导双方当事人对争议的事实积极举证，在查明案件事实基础上公平确定清算义务人的民事责任。

对于清算赔偿责任的范围问题，结合《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国公司法＞若干问题的规定（二）的理解与适用》（参见《民商事审判指导》2008年第2辑），在《公司法司法解释（二）》第十八条第一款规定的赔偿责任情形下，公司财产经强制执行不能清偿债务部分即应推定为清算义务人未及时清算所造成的债权人的损失，原则上清算义务人应当在此损失范围内对公司债务承担赔偿责任；如果清算义务人能够举证证明该损失非其未及时清算造成的，则可以免责。对《公司法司法解释（二）》第十八条第二款及第十九条规定的情形，导致公司无法进行清算，即应直接对公司债务承担清偿责任，该清偿责任的范围应不仅以公司注册资本为限。如果仅限于注册资本，将给清算义务人转移、侵吞公司其余财产可乘之机，课以清算义务人在不能证明公司资产走向或者擅自注销时承担无限责任更有利于督促清算义务人切实履行清算义务，保全公司的帐册和相关文件，从而保障公司退出秩序的正常运行，维护公司债权人的合法权益。

对于已注销法人资格的股东如何承担清算责任的问题，应区分该法人股东是否经依法清算申请注销。已经依法清算的，该法人股东应仅以清算后的财产承担清算责任；未经依法清算而出具承诺处理或者承担公司债务的承诺后注销的，还应根据承诺的内容区分不同的责任，如果明确承诺承担债务或者承担清偿责任的，其性质应属于债务的承担，承诺人应直接承担清算赔偿责任，如该承诺并非法人股东的清算义务人作出，不宜因此免除该法人股东的清算义务人的责任。

38.清算组未通知已知债权人申报债权，导致债权人未及时申报债权而未获清偿的，债权人得请求清算组成员对造成的损失进行赔偿。该赔偿责任如何确定？（南湖法院）

清算组作为公司清算中的一个重要机关，其负责整个清算工作，因此，其在执行清算事务时能否依法进行直接决定着公司能否依法清算。公司解散事由出现后，依法成立的清算组代替原公司执行机关董事会，行使清算中公司的代表及执行机关的职能，在清算目的范围内，与原公司机关具有同等的法律地位。根据《公司法》第一百五十条和第一百九十五条关于“董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失时，应当承担赔偿责任”。“清算组成员应当忠于职守，依法履行清算义务。清算组成员因故意或者重大过失给公司或者债权人造成损失的，应当承担赔偿责任”的规定。当清算组成员从事清算事务时，违反法律、行政法规或者公司章程给公司或债权人造成损失时，应当对公司或债权人承担赔偿责任。如，清算组未通知已知债权人申报债权，导致债权人未及时申报债权而未获清偿的。对于该赔偿责任是否为侵权责任，公司法司法解释未予明确，但《公司法》第一百九十条第三款将清算组承担责任的前提限定为故意或者重大过失，清算组成员违反法律、行政法规或者章程即表明其主观上存在故意或者重大过失。清算组成员对外责任系连带责任，对内可根据实际过错追究具体成员的民事责任。

39.确定该公司债权人在实体上享有债权是否是公司债权人申请公司清算类案件的前置程序？股东能否公司清算期间，清算组的决议应以何种形式形成？清算组成员未形成一致意见的，该文件效力应如何认定？在清算过程中，股东对清算事项发生争议，清算组将处理方案提交法院后，法院是进行形式审查还是实质审查？（西湖法院、江东法院、南湖法院、椒江法院）

根据最高人民法院《关于审理公司强制清算案件工作座谈会纪要》（法发〔2009〕52号）第十三条的规定，被申请人就申请人对其是否享有债权或者股权，或者对被申请人是否发生解散事由提出异议的，人民法院对申请人提出的强制清算申请应不予受理。申请人可就有关争议单独提起诉讼或者仲裁予以确认后，另行向人民法院提起强制清算申请。但对上述异议事项已有生效法律文书予以确认，以及发生被吊销企业法人营业执照、责令关闭或者被撤销等解散事由有明确、充分证据的除外。可见，人民法院在对债权人申请公司强制清算进行立案审查时，在被申请人对申请人是否享有债权提出实体异议，而该实体异议未有生效法律文书予以确认时，债权人的强制清算申请即不符合立案条件。

在公司强制清算期间，清算事务由法院指定的清算组负责实施。《纪要》第二十六条对强制清算清算组的议事机制作出具体规定，清算组可以此基础上制定相应的议事规则。实践中，为达到清算程序的公正性、提高清算效率，法院可要求清算组通过会议决议的形式先行通过并制定清算组议事规则，报人民法院备案，这也体现了法院的诉讼指挥权。清算组决议的形式应区分决议内容的性质，并根据事先制定的清算组议事规则确定。对于清算组成员未形成一致意见的决议，根据决议内容及议事规则的约定判断其效力。

公司强制清算主要是一种程序制度，其所规范的是公司清算过程中各相关利害关系人之间的合理秩序，目的在于在公平、公正的秩序中寻求各方利益的平衡，通过清算程序有序地结束公司存续期间成立的各种法律关系，合理调整众多法律主体的利益，维护正常的经济秩序。坚持清算程序公正是人民法院审理公司强制清算案件应当遵循的首要原则，故在股东对清算事项发生争议时，法院在强制清算程序中主要对程序事项的争议作出审查，涉及到实体权利争议的，通过《纪要》第十五条关于强制清算案件衍生诉讼的审理的规定处理，不在强制清算程序中解决。

40.公司为股东或者实际控制人的债务提供担保，未经股东会决议，担保的效力如何认定？（金华中院、江干法院、温岭法院）

这一问题在我庭《关于商事审判若干疑难问题的理解》（浙法民二（2010）15号）问题4的解答中已经提出裁判性思路，在此不再赘述，需要指出的是，今年最高人民法院民二庭宋晓明庭长在《人民法院报》撰写《关于商事审判若干疑难问题的思考》一文，就这一问题提出基本思路，我们在实践中要注意统一到最高法院的思路上来。

首先，公司为股东或实际控制人提供担保的，按照《公司法》第十六条第二款的规定必须经股东会或者股东大会决议。而如果公司是为股东或实际控制人之外的他人提供担保，同条第一款则规定由章程决定究竟是需要董事会决议还是股东会决议。可见，并非公司对外提供的所有担保都需要股东会作出决议。只有在公司为股东或实际控制人进行担保时，是否经过了股东会决议同意才应成为公司担保效力的考量因素。

其次，公司为股东或实际控制人提供担保，未经股东会（股东大会）决议的（比如公司董事长代表公司直接在为股东的担保函中签字确认的），有观点认为担保应无效，理由是合同法第五十条规定：“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。”而既然《公司法》第十六条第二款明确要求由股东会决议，接受担保的债权人应当按照该款的要求查看公司股东会决议，其不得以不知道法律为由来主张自己为善意，所以公司未提供股东会决议时，债权人并不构成善意，债权人此时应当属于《合同法》第五十条规定的“知道或者应当知道”，所以该担保应当无效。而且，这种观点进一步认为，由于违反了公司法第十六条第二款的担保归于无效，所以该款在性质上属于效力性强制规范。

公司为股东或实际控制人进行担保，即使未经股东会决议，也不宜笼统认定该担保无效，应当根据不同情形分别判断。对封闭性公司，比如有限公司或未上市的股份公司，由于股东人数少，股东通常兼任公司董事或高管，管理层与股东并未实质性地分离，股东对公司重大事项仍有一定的影响力，该类事项即使未经股东会决议，但通常也不违背股东的意志。况且封闭性公司不涉及众多股民利益保护、证券市场秩序维护等公共利益问题，因此，能否绝对地以未经股东会决议为由认定担保无效，值得商榷。但是如果是公众公司，比如上市公司为股东或实际控制人提供担保，应当审查该担保是否经过股东大会决议同意，未经股东大会决议同意的担保，属于重大违规行为，侵害了众多投资者利益，扰乱了证券市场秩序，应当认定无效。尤其是在接受担保的债权人是商业银行等专业金融机构时更是如此。应当注意的是，商业银行接受担保时对股东大会决议仅负形式审查的义务，不应要求其进行实质审查，比如即使上市公司提供的股东大会决议是伪造的，也不应影响担保的效力。