20131025宁波中院关于印发《关于涉外商事审判若干疑难问题的解答(一)》的通知

八、被告国籍为中国,但居住地在国外,相关诉讼材料、法律文书应如何送达?

答:根据最高法院、外交部、司法部于1986年发布的《关于我国法院和外国法院通过外交途径相互委托送达法律文书若干问题的通知》第五条及《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十七条的规定,对不在我国领域内居住的中国人可以委托其所在国的我国使、领馆送达。领事送达无需将诉讼文书翻译。同时也可以适用《海牙送达公约》进行送达。

 

九、涉外商事纠纷中当事人为诉讼而支出的翻译费用可否作为诉讼费由败诉方负担?

答:根据《诉讼费用交纳办法》第十二条第一款的规定,诉讼过程中因翻译发生的依法应当由当事人负担的费用,人民法院根据谁主张、谁负担的原则,决定由当事人直接支付给有关机构或者单位。故当事人双方为诉讼而支出的翻译费原则上应自行负担,不属于败诉方应当承担的费用。但当事人明确约定因诉讼发生的费用或为实现债权发生的费用由一方负担的,应按双方约定处理。

 

十、当事人依据《关于从国外调取民事或商事证据的公约》第十七条的规定申请国内法院派遣特派员至其他缔约国调查取证,应如何处理?

答:我国在加入《关于从国外调取民事或商事证据的公约》时作出了三项保留,其中第三项即是“根据公约第三十三条声明,除第十五条以外,不适用公约第二章的规定”。而第十七条即属于公约第二章的规定,因此当事人无权依据公约第十七条的规定申请法院派遣特派员赴国外取证。

 

十一、国际贸易中当事人交易往来的形式发票是否具备合同效力?其上载明的相关内容对交易双方是否有约束力?

答:严格而言,形式发票只是一种单方面出具的文件,对双方都无最终的约束力。但若形式发票经进口商签署并通过传真、邮件或者通过电子文档的方式发送回出口商,具备合同成立要件,且不具有阻却形式发票发生合同效力的情形时,形式发票成了双方共同签署的文件,具有合同的属性,其上载明的内容,可视为双方的约定内容,具有合同的效力,对双方具有约束力。若进口商未回签,但是以其行为表示接受的,包括依据形式发票继续进行双方交易的开展的,则可以认为进口商的行为属于“默示的承诺”,该默示承诺属于有效的承诺,法院亦可以此认定形式发票具有合同效力。

 

十二、涉外商事案件审理中须适用外国法律,应如何查明?何种情况下可以认定“不能查明”而适用我国法律?

答:根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第十条的规定,外国法律查明的责任分配有两种:依据我国冲突规范指引而适用的外国法律,由审理案件的法院依职权查明;依据当事人选择而适用的外国法律,由当事人提供。实践中应注意区分两种情形,不能一概将外国法律的查明责任分配给当事人。对于依据我国冲突规范指引而应当适用的外国法律,即便当事人也同时选择适用,该外国法律的查明责任仍属法院。当然,法院在依职权查明外国法律的过程中,可视情由当事人提供相关协助。

根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释(一)》第十七条的规定,法院通过由当事人提供、生效国际条约规定的途径、中外法律专家提供等合理途径仍不能获得外国法律的,可以认定为不能查明外国法律。该“合理途径”并不意味着法院须用尽所有途经,只要法院尽到了审慎的查明义务而仍未能查明,即可视为不能查明。但对外国的仲裁法律以及常见的成文法,原则上不能认定为不能查明。法院为查明外国法律,亦可使用互联网等法律规定以外的其他途径。外国法律系由当事人选择适用,应当由当事人提供的,其在法院指定的合理期限内无正当理由未能提供,即可认定为不能查明。该“合理期限”由法院根据案情及域外法的查明难度酌情确定,一般不得超过三个月。此外,无论是由法院依职权查明还是由当事人提供的外国法律,均须听取各方当事人对该外国法律的内容及其理解与适用的意见,当事人对该外国法律的内容及其理解与适用均无异议的,法院可以予以确认;当事人有异议的,由法院审查认定。

 

十三、境外的母公司以文件形式免去境内的外商独资企业法定代表人职务,关于该免职文件、免职程序是否有效的纠纷应如何确定准据法?

答:关于境外母公司撤换境内的外商独资企业法定代表人的文件是否有效,本质上涉及境外母公司的民事权利能力、民事行为能力、组织机构、股东权利义务等事项,依照《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第十四条的规定,应适用境外公司的登记地法律或主营业地法律进行审查。此类案件审理中,法院应当首先让当事人提供完整的境外母公司的章程,根据章程对于撤换文件的效力进行审查;章程无规定的,须查明境外母公司的登记地法律或主营业地法律,并据此作出认定。

 

十四、国际货物买卖合同纠纷案件审理中,若双方当事人营业地所在国均为《联合国国际货物买卖合同公约》(以下简称《公约》)缔约国,而当事人在合同中未约定纠纷适用的准据法,诉讼中也未就准据法适用达成一致,则该纠纷是否应自动适用《公约》?法院可否按照最密切联系原则确定准据法?

答:《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十六条规定:“中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同本法有不同规定的,适用该国际条约的规定,但中华人民共和国声明保留的条款除外”,而《公约》第1条第1款(a)规定:“本公约适用于营业地在不同国家的当事人之间所订立的货物销售合同,如果这些国家是缔约国”,《公约》第6条规定:“双方当事人可以不适用本公约,或在第十二条的条件下,减损本公约的任何规定或改变其效力”。故若严格按照上述规定,《公约》适用的任意性仅体现在当事人可通过约定而排除其适用,在当事人未事先约定纠纷适用的准据法,诉讼中也未就准据法适用协商一致的情况下,只要国际货物买卖合同的双方营业地所在国均为《公约》缔约国,且不存在《公约》第二条规定的情形,则该纠纷就应自动适用《公约》,不应再根据最密切联系原则确定其它准据法。

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